Nouvelle possibilité récemment ouverte par la loi à la commande publique, le contrat de partenariat, également connu sous l’appellation de contrat de PPP(contrat de partenariat public privé) est un mécanisme complexe pouvant entraîner des risques et des besoins spécifiques d’assurance tant pour le titulaire du contrat global que pour les constructeurs contractant avec celui-ci et leurs sous-traitants.

Il s’agit d’un contrat administratif spécifique permettant à certaines personnes de droit public de confier à un opérateur de droit privé le soin de financer, concevoir, construire, maintenir et gérer des ouvrages et des services qui relèvent des missions de service public, dans un cadre global d’une certaine durée et contre un paiement public étalé dans le temps.

La loi limite la possibilité de conclure un tel contrat à certaines personnes morales de droit public telles que l’Etat, les collectivités territoriales locales, les établissements publics nationaux et locaux, les établissements publics de santé… Le titulaire du contrat global de partenariat est une personne de droit privé, intervenant à titre individuel ou en groupement.

Le recours à ce type de contrat n’est possible qu’après une procédure d’évaluation et à condition de justifier de la complexité du projet ou du caractère d’urgence de l’opération. La passation d’un contrat de partenariat est soumise à une publicité permettant la présentation d’offres concurrentes. Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l’offre la plus avantageuse au regard de certains critères expressément définis parmi lesquels figurent, bien sûr, le coût mais aussi la part d’exécution que le candidat s’engage à confier à des PME et à des artisans.

Relations entre le titulaire du contrat et la personne publique

Le contrat transfère au partenaire privé la maîtrise d’ouvrage de l’opération. Celui-ci assume, donc, vis-à-vis de la personne publique, la responsabilité globale du financement, de la conception, de la réalisation, de l’exploitation et de la maintenance des équipements publics ainsi que des engagements concernant des objectifs de qualité et de performance.

La personne publique conserve, cependant, la responsabilité de la détermination de ses besoins et le contrat de partenariat doit préciser exactement la nature de ses attentes lui permettant de fixer les objectifs de performance ainsi que la répartition des risques liés à l’opération (imprévus, retards, défaillances etc).

Le partenaire privé qui assume le financement sera rémunéré par des loyers dont le montant pourra varier s’il ne remplit pas ses objectifs de performance, par exemple du fait d’un retard de chantier, d’un défaut de qualité de l’ouvrage ou d’un incident d’exploitation.

Le contrat de partenariat prévoit un délai au terme duquel l’ouvrage revient de plein droit à la personne publique.

Relations entre le titulaire du contrat et les intervenants

Le titulaire du contrat de partenariat conclut les marchés relatifs à la conception, la réalisation et la maintenance de l’ouvrage avec un contractant général ou par lots séparés avec plusieurs entreprises, groupées ou non, et avec ou sans sous-traitants.

Pour le partenaire privé titulaire du contrat global

Les risques nés du contrat de partenariat sont multiples et fondamentalement différents des risques d’entreprise. Il s’agit notamment :

- des engagements contractuels vis-à-vis de la personne publique : le contrat de partenariat opère, en effet, un partage des risques entre la personne publique et son partenaire privé au terme duquel ce dernier peut assumer certains risques qui relèveraient normalement de la personne publique. Parallèlement, le contrat de partenariat fixe des objectifs de performance et de qualité pour les ouvrages et les services et prévoit des sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ces objectifs.

- des aléas financiers inhérents à sa qualité de maître d’ouvrage qui peuvent affecter l’équilibre économique de l’opération : risques liés au terrain, retard de démarrage du chantier suite à des recours de tiers etc.

- des risques spécifiques vis-à-vis des tiers du fait de l’exploitation des installations (en particulier dans le secteur médical, mais aussi dans celui des établissements pénitentiaires).

Ces risques qui concernent tous les titulaires d’un contrat de partenariat, y compris les groupements d’entreprises, ne relèvent pas des garanties de leurs contrats d’assurance classiques. Ils nécessitent évidemment une approche spécifique, adaptée à chaque opération.

Pour les entreprises intervenantes dans la réalisation ou la maintenance

Le fait d’intervenir matériellement dans la construction d’un ouvrage réalisé dans le cadre d’un contrat de partenariat n’entraîne pas, a priori, de modification fondamentale du risque par rapport à un marché traditionnel.
Les entreprises titulaires des contrats de louage d’ouvrage conclus avec le partenaire privé, répondent ainsi des garanties et responsabilités légales après la réception, en particulier de la responsabilité décennale. Il peut, cependant, être envisagé que le partenaire privé, lui-même tenu par des engagements contractuels vis-à-vis de la personne publique, se montre particulièrement exigeant sur la qualité de la réalisation.
Par ailleurs, le titulaire du contrat de partenariat peut, contractuellement, répercuter sur les entreprises certains risques ou exigences performantielles du contrat de partenariat et leur imposer des conditions et montants de garanties d’assurance spécifiques en particulier au regard des risques corporels ou immatériels.
C’est pourquoi, toute entreprise intervenant dans le cadre d’une telle opération, doit être particulièrement vigilante sur les clauses de son marché qui peuvent excéder le cadre ou les obligations de son activité habituelle et ne pas hésiter à les soumettre à son assureur en vue d’une éventuelle adaptation des garanties de ses contrats d’assurance.

Toute participation d’une entreprise du bâtiment à une opération réalisée en contrat de partenariat, que ce soit dans le cadre d’un groupement d’entreprises titulaire du contrat global de partenariat ou même en qualité d’entreprise exécutante, est susceptible d’entraîner des risques particuliers nécessitant des garanties d’assurance spécifiques.
Il est, donc, nécessaire d’informer son assureur le plus tôt possible, pour lui permettre d’étudier le risque présenté et de mettre en place un schéma d’assurance adapté.