Lorsque l’on sait que près de la moitié des chefs d’entreprise ont, aujourd’hui plus de 50 ans, il devient alors évident que la transmission des petites et moyennes entreprises va constituer un enjeu économique et social majeur au cours des années à venir.

Dans le cadre d’une transmission d’entreprise, l’acquéreur peut reprendre soit l’actif seul, soit l’actif et le passif. Dans la seconde hypothèse, le cédant aura donc tout intérêt, s’il veut faciliter la transmission de son entreprise, à conforter le repreneur en acceptant de signer une convention de "garantie de passif", au moment de la cession.

Il s’agit d’un contrat annexé à l’acte de cession par lequel le cédant certifie à son repreneur que l’entreprise est bien conforme à l’état affiché au bilan et qu’elle est gérée conformément aux obligations comptables, juridiques et fiscales imposées par la législation.

Afin de couvrir les dettes qui pourraient néanmoins apparaître après la cession et dont l’origine serait antérieure à celle-ci, certains assureurs comme la SMAvie BTP proposent une solution simple et efficace : la mise en place d’une délégation de créance au profit du repreneur, par le biais d’un contrat d’assurance vie souscrit au nom du cédant.

Il s’agit ainsi de provisionner, sur ce contrat d’assurance vie, une partie du montant perçu lors de la vente, conformément à ce qui a été prévu entre le cédant et le repreneur dans la convention. Cette somme mise en nantissement d’une éventuelle dette à venir bénéficiera des mêmes avantages que toute épargne placée sur un contrat d’assurance vie : sécurisation du capital et des intérêts, rentabilité élevée, fiscalité avantageuse…

Si la clause de garantie de passif est systématiquement réclamée par l'acquéreur, le vendeur ne doit pas la craindre car la signature de la garantie facilite indéniablement le déroulement de la transaction. D’ailleurs, dans les faits, il ne la refuse jamais.

Par la signature d'une telle garantie, l'acquéreur se protège entièrement contre les passifs non déclarés. Il pourra en effet être indemnisé sur la totalité des dettes – y compris celles non déclarées -, et ce, quel qu'en soit leur montant (même si celui-ci est supérieur au prix de cession).

Autant dire que le cédant a intérêt à porter à la connaissance des parties tous les éléments du passif qu'il connaît, au moment de l'évaluation de sa société et de la négociation avec l'acquéreur. Cela lui permettra d'éviter une mauvaise surprise après l'acquisition, même si ces révélations se font en contrepartie d'une réduction de la valorisation de la société.

Sauf clause contraire, la garantie de passif engendre une responsabilité indéfinie et solidaire de tous les cédants envers l'acquéreur. Autrement dit, comme dans une Société en Nom Collectif, les associés devront indemniser l'acquéreur en totalité (dans le cas où il y aurait une augmentation de passif suite à un événement non déclaré au moment des négociations) indépendamment du pourcentage de capital détenu dans la société.

Cependant, si la clause est stipulée au profit de l'acquéreur, celui-ci ne pourra continuer à en bénéficier s’il cède ses titres avant l'expiration de la garantie, à moins d'avoir introduit une clause contraire lors de l'élaboration de la garantie.

Les bénéficiaires en cas d'application de la garantie doivent être stipulés expressément. La garantie peut se faire soit au bénéfice de la société cédée (sous forme d'indemnisation) soit au bénéfice de l'acquéreur (sous forme d'indemnisation ou de réduction de prix).

Le choix du mode d'indemnisation dépend essentiellement de considérations fiscales. En effet, le paiement d'une indemnité par le cédant est fiscalement considérée comme des dommages et intérêts déductibles du résultat fiscal de la société cédée, alors que pour l'acquéreur l'indemnité perçue est directement imposable.

En revanche une réduction de prix complique la situation du cédant (baisse des plus-values) notamment si elle a lieu sur des exercices différents du fait du régime d'imposition des plus-values (distinction entre une plus-value à court terme et une plus-value à long terme). Pour l'acquéreur, au contraire, la réduction de prix n'est pas imposable : il doit seulement effectuer une reprise sur provisions.

Les cédants souhaitent généralement inclure dans la garantie une obligation d'information qui leur permet d'être informés le plus rapidement possible d'un événement qui pourrait déclencher l'application de la garantie. A défaut d'une telle clause, les cédants ne pourront reprocher à l'acquéreur de ne pas les avoir prévenus suffisamment tôt de l'événement et se verront dans l'obligation de verser une indemnité sans avoir rien pu faire.

C'est pourquoi, on retrouve souvent dans la garantie, pour protéger un minimum le cédant, un certain droit à l'information qui peut inclure :

- un délai maximal pour prévenir le cédant de l'apparition d'un passif supplémentaire. Si ce délai n'est pas respecté, le cédant pourra éventuellement arguer d’un vice de procédure pour éviter le paiement de l'indemnité,
- la communication, dans un délai déterminé, des documents afférents à ce passif,
- la possibilité de participer aux procédures fiscales (redressement,…) ou sociales (procès au aux prud'hommes, procédures administratives,...).

La durée de la garantie est librement fixée entre les parties au moment de sa mise en place. Le cédant a bien entendu intérêt à limiter au maximum cette durée. Généralement, la garantie porte sur l'année en cours plus les trois à cinq années suivantes. Le cédant n'a normalement aucune raison d'accepter une garantie allant au delà, car après un tel délai, on peut difficilement imputer au cédant la responsabilité de l'augmentation du passif !

En principe, le montant de l'indemnisation en cas d'application de la garantie est illimité. Toutefois, le montant de la garantie est de plus en plus plafonné afin qu’il n’excède pas le prix de la cession. Le cédant a également intérêt à stipuler un montant plancher qui déclenchera l'application de la garantie afin d’éviter le versement d’indemnités de faible valeurs.

Face à l'étendue certaine de l'engagement induit dans une garantie de passif, l'acquéreur exige de plus en plus "des garanties pour la garantie" de la part du cédant. Les parties doivent se mettre d'accord sur le type de garantie exigée lors des négociations : cautions bancaires, compensation en cas de paiement échelonné du prix de cession,…Le cédant, lui, a intérêt à assurer s'il en a la possibilité sa garantie de passif. Cette technique présente un double avantage : elle permet à l'acquéreur d'être certain de toucher l'indemnité si la garantie s'applique et elle dégage le cédant de son engagement personnel dans la garantie. Les compagnies d'assurances prennent entre 1% et 3% du montant de la transaction pour prendre en charge la garantie de passif.

Enfin, le cédant peut ajouter de nombreuses annexes à la garantie qui lui permettront d'exclure certains éléments de la portée de la garantie. En apportant par écrit au moment des négociations, de nombreuses précisions et justificatifs sur des problèmes dont il a connaissance, le cédant exclut par là même ces éléments de la garantie car l'acquéreur ne pourra contester par la suite en avoir eu connaissance au moment de l'acquisition.